什么是企业域名及其功能和商业作用

发布网友 发布时间：2022-03-28 05:18

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热心网友 时间：2022-03-28 06:48

内容摘要：现实中域名的作用主要是定位其所有者在网络上的位置，并标识其身份，究其性质应是一种名称权，这就决定了现实中的商标权并不能自然延伸至域名领域，作为在先权利对抗
域名权，但驰名商标基于跨类保护原则及反淡化理论则可作为例外。

关键词：域名 名称权 商标权 在先权利

随着网络尤其是电子商务的发展，网络域名的地位日趋重要起来，随之产生的纠纷也日益增加，就目前来看，此类纠纷多集中在域名与商标权的冲突上，并且多是商标权人因为他人注册的域名中使用了与其商标权相同或相似的名称而对域名的所有权提出争议，本文拟从分析域名的性质出发，针对不同商标权的性质，对这一问题作以探讨。

一、关于域名性质的定位

关于域名的性质，学术界有诸多不同的观点：

（一）有人将基于域名产生的权利称为域名权，认为是一种独立的民事权利，或是一种与商标权并列的新兴的知识产权。但笔者认为：

权利乃是“特定利益之法律上之力”，某种利益只有经过法律的认可，赋予“法律之力”，即上升为法定权利，才能得到现实的保护，也才有实际的意义。“域名权”可以被解释为自然法意义上的权利或利益，但只有被立法者认可，才能“堂而皇之”地予以保护，成为真正的权利。WIPO在为期三年多的域名问题对策研讨过程中，曾经认为，在互联网上使用某个二级域名，一段时间后肯定会获得公众的认知，从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利，而且将独立于现有的其他知识产权权利，甚至有可能被用来对抗其他的知识产权权利，如商标权等。但是WIPO在98年11月发布的INTERNET域名程序中期报告及99年4月发布的最终报告中，却均未再提及为Internet域名创设独立的知识产权问题，并且明确表示，WIPO无意在此次域名程序中创设新的知识产权权利，也无意使现有知识产权权利在网络空间得到延伸。而且到目前为止，笔者尚未发现任何国家的法律条文中出现“域名权”几个字。因此，在法律将域名权拟制为一种权利之前，不宜认定域名是一种独立的知识产权，也不宜有所谓的“域名权”之称。

（二）也有的观点认为，域名是传统的商业标识类知识产权在网络空间的延伸，但这种观点有一定的片面性:

首先，域名最基本最重要的作用乃是标识计算机在Internet网络中的位置，其商业价值的提升是随着电子商务的兴起才出现的，因此，将现实中的商业标识作为域名的特有部分(二级或*域名)加以注册，一般仅限于.com，.net等通用顶级域名之下，域名的纠纷也大多发生在这些领域，在此之外的.e，.gov等领域即使涉及到现实中的民事权利，也大多是名称权，而一般不会涉及商业标识。

其次，即使是.com，.net下的二级域名，现实中也不尽都有相同或相似的商业标识在先存在。随着电子商务的发展，纯粹意义上的网络公司已越来越多，他们大多自己起一些便于识别与记忆的名称作为域名，如sina.com，263.net等，有些商标权人考虑到商标名称不便记忆或是容易在网上引起混淆，（如昌鸿与长虹注册为域名均为changhong，从而引起混淆)或是商标已被他人合理注册等，也会自己独创域名加以注册。在这种情况下，现实中不存在与之对应的知识产权，又何谓在“网络上的延伸”呢?

再者，即使将现实中商业标识的名称直接用于域名，也仅仅涉及域名中的一部分，而不会是全部。也就是说，即使不存在前面两种情况，所有的域名都选择商业标识的名称，知识产权也不会延伸至域名之全部。一般来说，域名中表示特定注册人网上名称的部分只能在二级或二级以下域名中出现，通用顶级域名、国家顶级域名以及类似我国的行政区域名(.sh,.bj)

则不会涉及商业标识的名称，仅鉴于这一点，也不应笼统的将整个域名认定为商业标识类知识产权在网上的延伸。

（三）还有的观点虽然不认为域名是独立的知识产权，但认为它是知识产权保护的客体，这种观点也是不能成立的。知识产权的客体应当是我们通常所说的“智力成果”，《世界知识产权组织公约》第二条第8款中列举了7项知识产权后，规定“一切其他来自工业，科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”也属于知识产权，可见知识产权所保护的是智力创作活动所产生的成果，其客体凝结着人类的智慧。而除那些自己独创的域名明显的基于智力创作之外，即使把那些将商标等商业标识作为域名加以注册，看作是商业标识类知识产权在网络空间中的延伸而赋予其智力成果的性质，仍旧存在一些没有“人类智慧凝结”的域名，如wipo.org(世界知识产权组织)、pku. e(北京大学)、rmfyb.com(人民*报)等，它们只是现实中的某些组织，学校，报刊名称的英文、拼音或其首字母的缩写，根本不存在什么智力创作活动，不具备知识产权客体的特征，因此不应被认为是知识产权的客体。

（四）其实，域名究其本质，不过是互联网联机通讯中具有技术参数功能的标识符，是特定的组织或个人在互联网上的标志。当用户在网页的地址栏中输入某一域名时，计算机便与当地的域名服务器联系，通过域名系统将域名翻译成IP地址，进而找到其所标识的计算机。可见，在互联网上定位计算机时起主要作用的是IP地址，并不是域名，域名只不过是一个方便人们记忆的IP地址的外部代码，没有它，人们直接键入IP数码，照样能找到所需要的计算机。因此从技术角度讲，域名的作用类似于现实中的电话号码或门牌号，只是起一个定位的作用。电话号码或门牌号要想准确的定位一台电话或一个住宅，在一定地域内必须具有唯一性，才不会引起混乱。域名也同样如此，且由于IP地址与计算机是一一对应的关系，作为其外部代码的域名，从技术上讲，也不可能出现重复。

但这并不是说域名的作用就仅限于网络上的电话号码或门牌号，在现实中我们不会仅凭一个陌生的电话号码或门牌号，而联想到其所有者的任何情况，而面对一个以前从未进入过其网站的域名如microsoft.com，我们自然的会联想到上面可能有关于微软的信息。在这里，域名不仅标识着计算机在网络上的位置，而且还标识着其所有者或网站的身份，当其为特定的组织或个人拥有时，就与其产生了一种身份上的联系，成为在网络世界中认知其所有人的重要的直观的标志。这种作用就类似于自然人的姓名，法人的名称，没有他们我们无法直观地将几个人，几个企业区别开来，同样，没有域名，我们也不易直观地将两个网站区分开来。这里讲的只是“不易直观地”，并不是说不能。除了域名之外，我们当然还可以从其他方面来识别网站，就如同一个人没有姓名，我们依旧可以根据其相貌，嗓音等加以区别一样，但毕竟域名是一种最为直接、有效的识别标志。因此笔者认为，域名是特定的组织或个人为了在互联网上体现、标识自己而设计使用的计算机IP地址的外部代码，它具有定位标识与身份标识两种作用，其性质应是一种名称权。此外，从字面意义来看，无论是中文“域名”还是英文“domain name”，都是指一种网上名称，是基于网络的发展而产生的与现实名称（包括自然人姓名、法人名称、非法人团体的名称等）相对的名称，理应属于名称权的范畴。这样一来，名称权的客体就可以表示为下图：

自然人姓名

现实名称 法人名称

名称 非法人团体的名称等

网上名称――域名

有了这种定位之后，关于域名的许多纠纷就可迎刃而解了：

首先，域名是一种名称权决定了任何组织或个人均有权按其自身的意志选择特定的名称作为域名。《民法通则》第99条规定，公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，类推至网络空间，当事人也应有设定、注册和使用域名的权利。虽然域名的唯一性决定了对于某个特定的名称，在同一级域名下，只能被一个当事人注册为域名，但是随着越来越多顶级域名的开通，加之国家顶级域名的存在，当事人在域名领域中选择自己中意的名称作为域名的空间仍是很大的。这种自由选择域名的权利就决定了任何现实中的权利并不当然的成为阻止他人将与之相同的名称注册为域名的原因。正如不能因为甲取名“张三”，就否定了乙也叫“张三”的权利，也不能因为甲拥有“红日”牌注册商标，就排除了乙将“红日”注册为域名的权利。

其次，既然域名是一种名称权，就应当只同其所有人自身的身份相联系，而不应不合理的联系到其他相同名称的主体之上。同样以姓名权为例，任何人均有权按自己的意志选择姓名，也有权将自己的姓名作为商标注册或使用，但如果一个名叫李宁的人在自己生产的服装上使用其姓名，则极有可能使他人误以为该服装与“体操王子”李宁有某种联系，从而产生混淆。因此，并不是任何人都有权用任何方式使用姓名的。也就是说，在某种情况下，姓名权的行使是会受到一定*的。同为名称权的域名也应如此。由于电子商务的发展，许多域名的作用已不再限于标识网站本身，更多的则是向公众展示商品或服务的来源，表明其名称与特定的商品与服务之间的联系。但这种联系也应限于真实的指向域名所有人本身的联系，而不应使公众将之错误地联系到其他的商品或服务来源之上。因此，当事人虽然有自由选择域名的权利，但不得将公众所熟悉的商标注册为域名，因为这样可能使他人误以为该域名所指示的商品或服务与此驰名商标有某种联系，从而产生混淆。

二、域名与商标权的冲突

由于在电子商务领域，域名常与一定的商品或服务相联系，标识商品及服务的来源，在某种程度上起着类似商标的作用，因此常与现实中的商标权发生冲突，商标权人动辄以域名与其注册商标相同或相似为由，认为域名持有人侵犯了其在先权利。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条规定：当某个*域名与在我国境内注册的商标或企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或企业名称持有方拥有时，……若注册商标或企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止。这就存在一个问题，现实中的商标权能否自然延伸至域名领域，以此作为在先权利对抗域名所有权，也就是说，在现实中拥有了商标权是否当然意味着就拥有了与此商标相同的域名所有权，对此本文将针对不同情况分别作以分析。

驰名商标与域名的冲突

目前国际上尚没有关于“驰名商标”的确切的、公认的定义，但《保护工业产权巴黎公约》、Trips协议等诸多国际公约及地区性国际条约中均不同程度地涉及到驰名商标的保护问题。我国1996年8月由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第二条规定，“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”

驰名商标的所有人通过努力，在一定领域内，获得了较高的商品声誉和商业信誉，这种商品声誉和商业信誉会给企业及其产品带来无限商机。一旦商标驰名后，有关领域之公众见到了其商标便会自然联想到其所标识的商品的质量、性能等，在这里，驰名商标较普通商标而言具有了一种信誉优势，它已经成为其所有人的重要财富和吸引消费者的主要手段，被赋予独立的商誉价值，而这种价值的取得无疑是与其所有者的辛勤经营密不可分的。这时，如果将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名使用，并在其网站上推销商品，极易使公众误以为该网页与此驰名商标或其所标识的产品有某种联系，甚至以为该域名的所有人即为驰名商标的所有人，从而怀着对驰名商标的某种“敬仰”而访问该网页，这样，域名所有人便无偿利用了他人驰名商标的市场知名度和影响力，利用了他人的劳动成果，无论从客观上还是主观上讲，都有“搭便车”的性质，因此是因予以撤销的。

此外，从各国立法及有关的国际条约来看，一般都给予驰名商标较高水平的保护。Trips协议第16条不仅在巴黎公约的基础上，将对驰名商标的保护扩大到服务商标上，而且确立了驰名商标跨类保护的原则。即也禁止他人在不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，只要这种使用会暗示该商品及服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使驰名商标的所有人的利益因此受到损害。这种跨类保护考虑的就是，驰名商标因极有特色和卓著声誉，即使在非竞争产品、服务上使用也会引起误解或减低其声誉和价值。既然在域名中使用驰名商标也会引起上述后果，驰名商标的保护就也应扩大到域名领域，将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名使用，也应被认定为商标侵权。

对此，1999年世界知识产权组织和巴黎联盟大会通过的《保护驰名商标联合推荐条款》已有明确规定，该条款第6条规定，至少当域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、意译、音译，或域名被恶意注册或使用时，域名将被认定为与驰名商标冲突；对于与驰名商标冲突的域名，商标权人有权要求域名注册机构撤销其注册，后将其转让给驰名商标所有人。在这里，驰名商标所有权自然地延伸到域名领域，已将与驰名商标相同或相似的名称注册为域名作为驰名商标所有人的一项禁止权予以确认。凡是违反此项规定之行为均应被认定为商标侵权。

此外，即使将与他人驰名商标相同的名称注册为域名而不用作商业用途，也是应予撤销的。其理由如下：

其一，将与他人驰名商标相同的名称注册为域名，将会剥夺商标权人利用商标进行经营的权利。因为驰名商标权人在使商标驰名的过程中，付出了艰辛的努力，才使商标在公众中具有较大的知名度和影响力。网络是现实社会的反映，这种知名度和影响力是不会因为转移到网上而消失的。而驰名商标在网上的使用方式之一便是将其注册为域名，这样，域名也就自然地被赋予了驰名商标本身所随附的商誉价值，这是现实中驰名商标所有人利益的延伸，本应受到法律保护。一旦域名被他人所注册，即使不用作商业使用，也会因为域名本身所具有的绝对唯一性，而排除了商标权人将其自己的商标注册为域名的可能，从而剥夺了驰名商标所有人在网络上利用其“驰名”而带来的商誉进行经营活动并取得利益的权利。

有人认为，即使驰名商标被他人注册为了域名，商标权人仍可以就其商标在其他的顶级域名下注册，这样就不会剥夺其在网上通过域名利用自己商誉的权利。但驰名商标所有人还拥有在其他顶级域名下使用商标的机会，并不表明上述行为就不会给权利人发展互联网上的经营活动造成实质损害，也不意味该域名的持有就是合理的。事实上，这时，域名持有人往往占据了驰名商标所有人在网上利用其商标的最为“有利”的地形，剥夺了其以最有效的方式利用其商誉的机会，仍是对其权利的侵害。

其二，将与他人驰名商标相同之名称注册为域名，将使驰名商标所有人及其商品陷入随时将被侵权的危险中。基于前面的分析，将驰名商标注册为域名，客观上就掌握了利用商标的商誉价值获得利益的机会，一旦域名所有人将域名用作商业用途，“搭便车”地用来标识自己的商品或服务，或将其出售给商标权人的竞争对手，就会极大的损害商标权人的利益。笔者认为，从这个角度讲，可以将此类行为认定为即发侵权，既然多数国家都有制止即发侵权的规定，将他人驰名商标注册为域名就理应是予以制止的。

其三，将他人驰名商标注册为域名，将会导致驰名商标的淡化。美国的《联邦商标反淡化法》对商标淡化的定义为：减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性能力的行为。反淡化立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性，凡是构成商标淡化的行为，无论在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或存在误解和混淆的可能性，都是应予制止的。反淡化所依据的理论是商标信誉价值：一个商标一旦驰名，便获得了独立的价值，其主要功能不在于对来源的区别而是体现其所有者的信誉和名声，因此商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护不仅仅只是为了防止混淆，更是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。反淡化将对驰名商标的保护扩展到保护具有特殊市场开拓价值的商标声誉，保障商标所有人进入相关市场的权益。鉴于将他人驰名商标注册为域名将削弱其商标在网上的识别性，损害商标所有人通过域名进入网络空间的权益，妨碍其利用商标声誉在网络空间开通市场，因此应属于商标淡化行为，是应当被制止的。

由此可见，对于将驰名商标注册为域名的行为，无论其主观上是否有恶意，是否用来指示商品或服务，都是应予撤销的。

(二)域名与非驰名商标的冲突

上文提到，驰名商标的所有权可以延伸到网络上，作为在先权利对抗与此相同或相近的域名注册，这只是对驰名商标所给予的特殊保护在网络上延伸，并不适用于非驰名商标。也就是说，对于非驰名商标而言，拥有了商标权并不等于拥有了将其注册为域名的独占权，非驰名商标权不能作为在先权利对抗域名注册。

首先，任何权利，只要在其获得法律承认时有明确的范围与界限，那么该权利的所有人就只能在该范围与界限内主张权益.超出法律承认的范围与界限，其权利和利益的主张便不能得到法律的支持与认可。商标权的范围是法定的，在法律未对此做出扩充解释之前，不能随意的扩展至域名领域，并基于商标权而拥有域名禁用权。

第二，由于商标实行分类保护的原则，同一商标可以在不同种类的商品中分别得到注册，为不同的权利人所拥有。商标权人只能禁止他人在同类或类似的商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，其专有权仅限定在一定种类的商品之内，不能扩展到整个商业领域。而域名的唯一性决定了在同一顶级域名之下只能有一个权利人的商标以域名注册，也就是说，域名所有权是扩展到整个商业领域的。可见，域名与商标无论是从取得方式还是从使用方式上讲都有着极大的区别，在这种情况下，非驰名商标所有人凭什么将自己在某一种类商品上享有的专用权扩展到整个商业领域，又凭什么有权以此阻止他人的域名注册呢？其实，域名领域是一个不同于传统商业领域的新空间，它与商标在领域上是不存在一一对应的关系的，除了驰名商标基于跨类保护的原则可以取得在先权利外，任何人在这里都是机会均等，都拥有选择域名的权利与自由。

第三，排除他人将与现实中存在的商标相同或相似的名称注册为域名，缺少可操作性。首先，现实中存在的注册商标数量巨大，加上有的国家对未注册商标也给予保护，全世界受保护的商标数不胜数。而域名具有世界性，一旦得到注册，便可以在整个互联网上使用，这就极易产生与现实商标相同或相似的情形。现在的域名注册管理机构大多不负责商标检索，即使以后承担了此项任务，也不可能对全世界受保护的商标均给予检索。而域名注册人就更不可能查到哪些名称已被他人使用在商标上，或与之相近的名称已被注册或使用。在这种情形下，要求当事人避免将与他人商标相同、相似的名称注册为域名，既是不合理也是不实际的。其次，对于商标相同或相似的认定难以掌握。虽然有的国家已经开始尝试采用非罗马字母构造的域名，但到目前为止，上网运行的域名仍是由罗马字母、数字及连接符组成的，而商标的文字部分则可能是中文也可能是英文，这就在外观上产生了差异。对于中文商标，例如“飞腾”，是将其音译之拼音feiteng注册为域名算作相同或相似，还是将其意译之英文算作相同或相似？如果将其意译之英文也加以考虑，面对多种译法的情况（如将“飞腾”译作英文，既可以是fly，也可以是soar）应以哪一种为准呢，总不至于将与之相关的名称都垄断起来吧。而对于英文商标，如Macdonald’s②，将拼音之maidanglao.com加以注册是否造成相同或相似呢?

第四，将商标权作为先在权利对抗注册，将会损害域名所有人的利益。如前文提到的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条之规定，域名注册后，只要有与之相同的商标权人或企业名称持有人提出异议，域名注册管理机构就将停止对该域名的服务。这样一来，注册域名就会始终处于一种不确定的状态，不知何时便会基于他人现实中存在的商标权而被撤销，对于域名持有人来讲，是很不公平的。而且尤其在电子商务领域，域名持有人在经营其网站的过程中，会在网上具有一定的声誉，拥有自己相对固定的网上用户，这时的域名已成为这些用户及其慕名者在网络上找寻此网站的标识，具有了一定的商业价值。这时，一旦其被无端撤销，原先的访问者及其慕名者将难以找到或不能找到该网站，域名持有人对其域名之商誉付出的努力将付诸东流。

从以上分析可以看出，现实的商标权并不能也不应自然地延伸至域名领域，域名的注册与使用不应以现实中是否存在与之相同或相似的商标为限。正如美国的Lockheed Martin公司诉NSI商标服务辅助侵害、不公平竞争及商标淡化一案的审理法官所说的那样，“对于网络域名及商标权争议，商标权本身并未赋予商标权人任何一般权利。商标法本身并未当然禁止他人以商标或服务商标登记为网络域名。它仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标，商标的无辜使用者无义务为商标权人捍卫商标利益。”当然这也有个例外，即域名不得被恶意注册或使用。

对此，ICANN于99年10月通过的《统一域名争议解决办法》第四条之b规定，恶意注册或使用域名的行为，包括但不限于以下情形：

（1）有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或其竞争者出售、出租或以其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值

（2）根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网上反映其商标

（3）域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务

（4）域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址，并从中牟利。

这些便可成为前面法官所讲的商标权所禁止的“以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标”的行为，是属于商标侵权的。

我国没有象美国那样完善的反淡化法，也没有大量的判例作为立法的补充，根据我国现行的商标法及其实施细则的规定上述行为并不构成商标侵权，但这并不意味着其将不被禁止，上述行为即使不构成商标侵权，也会造成不正当竞争，从而构成侵权。反不正当竞争法不象商标法那样保护的是某项特定的权利，一般来讲，它所保护的是公平有序的市场竞争秩序，当行为人的不当行为使权利人在市场竞争中处于不利地位，损害了其权利，就将构成侵权。这种损害可能是显在的，也可能是潜在的。上述行为明显属于此类，是可以用反不正当竞争法予以规制的。

基于前面对域名性质的定性和以上的分析，笔者认为，对于域名与商标权的冲突，总的原则应是：禁止将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名，而允许将与他人非驰名商标相同或相似的名称注册为域名，当然这只是一个总的原则，在实践中还应针对不同的情况作具体的分析。